¿Debe una empleada comunicar su embarazo para no ser despedida?
La decisión del Tribunal Supremo es la de dar por buena la decisión del empresario de dar por extinguido el contrato de trabajo de una trabajadora cuando estaba embarazada sin que el empresario lo conociera, ya que no concurren indicios suficientes de que obedezca a un móvil discriminatorio y sin que en esta causa de extinción contractual opere la nulidad objetiva fijada para los despidos disciplinarios o por causas objetivas en el párrafo segundo de los art. 55.5 y 53.4 ET ni por aplicación directa ni por aplicación analógica.
Sin embargo, la sentencia tiene trampa pues cuenta con el voto particular en contra de seis magistrados que defendieron que el despido debió declararse nulo por concurrir indicios suficientes, sin haberse desvirtuado la presunción discriminatoria, discrepando también de que en esos supuestos no opere la nulidad del despido de índole objetiva.
La cuestión que se debate es si el estado de embarazo es condición suficiente para que opere la nulidad objetiva del ET y sin que sea necesaria la comunicación previa al empresario. Ahí van algunas claves al respecto;
- La Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, incorporó concretas medidas de protección eficaz a favor del principio de igualdad de oportunidades en el empleo de las mujeres. En particular, y ciñéndonos exclusivamente a la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, se produjo la inclusión de un supuesto de nulidad del despido.
- La interpretación del nuevo texto legal llevó en un principio al Tribunal Supremo a sostener que era preciso que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, de suerte que la nulidad solo estaría excepcionada de acreditarse la procedencia del despido y rechazaba de este modo la tesis de la «nulidad objetiva». Esa postura jurisprudencial fue rectificada posteriormente al no exigirse el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora.
- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [art. 14 CE ].
- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que, de hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante, junto a la desigualdad retributiva, con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»(…), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha, a la que se retrotrae la protección, ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».
